工程项目索赔研究
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工程项目索赔研究
张桂华
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【摘 要】：通过索赔实例对索赔的方法、步骤、处理原则及工程项目索赔存在的主要问题解析说明工程项目索赔的健康发展，对于培育和发展建筑市场、促进建筑业的发展、提高经济效益将发挥非常重要的作用。
关键词：工程项目 索赔管理
工程项目索赔是指当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而应由合同对方承担责任的情况造成， 实际发生了损失，向对方提出给予经济和时间补偿的要求。索赔的性质属于补偿行为，而不是惩罚。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系。
一、工程项目的索赔现状
当前，建筑市场走向更加开放的市场经济，并逐渐与国际接轨。建筑产品价格的确定方式从传统的预算价格转变为合同价加索赔款的方式。工程索赔成为维护合同双方合法利益的根本性管理措施。但在工程实践中，发包方与承包方地位的不对等及索赔目的的不同，形成发包人不让索赔，承包人不敢索赔和不懂索赔，监理工程师不会处理索赔的现象普遍存在。
（一）施工企业在实际项目索赔管理过程中的不足：
1．对索赔的概念存在模糊甚至错误的认识
索赔的性质属于经济补偿行为，不是一种惩罚。索赔损失的结果与被索赔的行为不一定存在法律上的因果关系。但是，有些人对索赔的概念认识不够，而采取违背常规的手段，以致损失更大。
2．对索赔的实现和索赔证据管理不充足
国际上通用的FIDIC合同条件对于索赔时限有明确的规定，在索赔事件发生28天内，必须发出索赔要求，否则就丧失了索赔的机会。同时要求索赔事由必须有证据支持，证据必须真实、全面和及时。。
3．索赔专门人才缺乏
我国现有项目管理人员缺乏法律法规和经济管理知识。工程项目管理的核心是合同管理，而合同管理的关键又是索赔管理。索赔既是一门科学，也是一门艺术。参与索赔管理的工作人员既要熟悉有关法律的规定和各种条例，又要具有丰富的施工管理经验，同时还需要具备一定的财会贸易、公共关系等多方面的知识。4．索赔经验及索赔实例贫乏
索赔管理虽然在我国经历了20几年的发展，取得了一定的成就，也解决了不少事件，但其经验仍处于探索时期，其研究也处于一般引进或理论研究阶段。
5．“人情扭结”较严重
在建筑市场领域里，承包商为了今后能在未来工程中占有一席之地或避免一些麻烦，对业主拖欠工程款、各种变更指令都照单全收，很少拿起法律的武器来赢得自己的利益。而业主对于承包商拖延工期的行为，也很少提出索赔。
6．索赔意识薄弱
索赔时法律赋予正确履行合同的一方免受意外损失的权利，索赔是当事人保护自己免受损失、增加利润、提高效益的重要手段。而我国建筑市场受传统思想和法律体制的影响，索赔发生率很低。
二、 工程项目索赔管理理论
（一）工程项目索赔管理任务
在工程项目管理中，索赔管理的任务是索赔和反索赔。二者是矛和盾的关系，故索赔管理的任务是预测索赔机会，在合同实施中寻找和发现索赔机会，处理索赔事件，解决索赔争议；反驳对方不合理的索赔要求，防止对方提出索赔。
（二）施工索赔四种补偿理论：
1、业主违约理论。即业主或其代理人违约引起的损失，承包商有权要求进行索赔或补偿。通常称之为“违约索赔”。
2、合同变更理论。即根据合同条款之规定，承包商有权为合同变更或追加工作量取得费用补偿或延长工期。通常称之为“变更索赔”。
3、不可抗力理论。即发生地震、战争、敌对行动、核装置的泄露、暴乱、地质灾害等情况后业主对承包商损失的补偿。称之为“不可抗力索赔”。
4、道义补助理论。即因市场竞争激烈，承包商低价中标，在施工中处于欲干无法，欲退则双方损失更大时业主采取对承包商予以适当的补助性赔偿。称之为“道义索赔”。
（三）索赔的法律依据
索赔依据之一：《中华人民共和国合同法》
对违约导致的索赔责任作了很详细的规定，
索赔依据之二：《工程合同》和“国际惯例”
所谓《工程合同》是指以我国颁布的法定合同（也称格式合同条款）为母本而签订的《工程施工合同》，合同中对工程的施工索赔都有专门专项的条款和要求。所谓“国际惯例”是指海外工程项目和国内的外资工程项目中使用的如“FIDIC合同条款”或“JCT合同条款”等国际上通用的合同条款。
（四）工程项目施工索赔成立的条件
1．与合同相对照，事件已造成了施工单位成本的额外支出，或直接工期损失；
2．造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于施工单位应承担的行为责任或风险责任；
3．施工单位按合同规定的程序，提交了索赔意向通知和索赔报告。
（五）工程项目费用索赔处理原则
承包商在提交索赔报告时，常常将索赔费用夸大数倍，把索赔原因与无关因素联系在一起，有时甚至曲解合同协议条款含义以证明其具有索赔权利。从国际上几种常用的土木工程合同条件及国际惯例来看，在处理费用索赔时应遵循如下几个原则：?
1．必要原则?
指从索赔费用发生的必要性角度来看，索赔事件所引起的额外费用应该是承包商履行合同所必需的，而所索赔费用只在所履行合同的规范范围之内， 2．补偿原则?
指从索赔费用的补偿数量角度看，索赔费用的确定应能使承包商的实际损失得到完全弥补，但也不应使其因索赔而额外受益。?
3．最小原则
指从承包商对索赔事件的处理态度来看，一旦承包商意识到索赔事件的发生，应及时采取有效措施防止事态的扩大和损失的加剧，以将损失费用控制在最低限度。否则承包商无权就扩大的损失费用提出索赔要求。
4．引证原则?
承包商提出的每一项索赔费用都必须伴随有充分、合理的证明材料，以表明承包商对该项费用具有索赔资格且其数额的计算方法和过程准确、合理。否则将得到工程师的拒绝。?
5．时限原则?
在国际上，几乎每一种土木工程合同条件都对索赔的提供时间有明确的要求。承包商应严格按照适用合同条件的要求或合同协议的规定，在适当时间内提出索赔要求，否则其索赔要求将得到拒绝。?
三、工程项目索赔产生的原因
（一）合同管理中存在较多问题
合同是索赔的基本依据，合同管理是索赔管理的基础，这在任何国家的工程建设管理体系中，均是重要的组成部分。对于大多数工程建设项目，合同管理的现状与问题在于：
1．合同与合同条款自身不完善。
我国现今使用的工程建设合同，如《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》是参考借鉴FIDIC合同基础之上的版本。尽管该版本与以前相比，已经在规范性、完备性、可操作性、市场性等各个方面均有较大的提高，但仍存在一系列缺陷：
2．工程管理人员对于合同的价值与作用缺乏实质性的认识。
在我国，依据经验而不依据工程的具体约定来进行工程现场管理，是多年来形成的思维定势和管理惯例。工程管理人员对于合同缺乏实质性的认识具体体现在：
（1）除合同的签订者外，工程中任何一方的现场管理者极少接触合同，人们多依靠自己对于工程的理解来管理工程。
（2）多数工程不设专门的合同管理工程师，缺乏对工程进行严密的合同跟踪管理，不依靠合同对工程进行及时反馈。
（3）合同管理手段单一，没有形成合同管理体系对于多数建设项目，除了阅读合同以外，再没有其他措施。
（4）合同管理不能跟进工程的进展，当工程索赔事件发生时，经常漠然视之，不了解该事件与合同约定的差异，及相关索赔而贻误了索赔时机。
3．计划管理落后
在我国建筑施工企业经济索赔与成本分析陷入困境的同时，由于工程技术人员短缺与习惯做法导致的工程计划管理的低水平，使工期索赔陷入了困境。
四、工程项目索赔的分类和常用方法
（一）工期索赔
工期索赔一般采用分析法进行计算，其主要依据合同规定的总工期计划、进度计划，以及双方共同认可的对工期修改文件，调整计划和受干扰后实际工程进度记录。在实际工程中通常采用以下三种分析方法：
1．网络分析方法
网络分析方法是以计算机网络分析技术进行工期计划和控制，通过分析干扰事件发生前后网络计划，对比两种工期计算结果，计算索赔值。它是一种科学、合理的分析方法，适用于各种干扰事件的工期索赔。2．比例分析法
比例分析法具有计算简单、方便、容易被人们接受的优点，但常常不符合实际不适用于变更施工次序、采取加速措施、删减部分工程或工程量情况，也不适用于工程量增加引起的工期索赔。
3．其他方法
合同双方协商确定的其他方法。
（二）费用索赔
索赔金额的计算方法很多，各个工程项目都可能因具体情况不同而采用不同的方法，主要有三种。
1．总费用法。计算出索赔工程的总费用，减去原合同报价，即得索赔金额。
这种计算方法简单但不尽合理，因为实际完成工程的总费用中，可能包括由于施工单位的原因增加的费用，而这些费用是属于不该索赔的；另一方面，原合同价也可能因工程变更或单价合同中的工程量变化等原因而不能代表真正的工程成本。2．修正的总费用法。
原则上与总费用法相同，计算对某些方面做出相应的修正，以使结果更趋合理，修正的内容主要有：一是计算索赔金额的时期仅限于受事件影响的时段，而不是整个工期。二是只计算在该时期内受影响项目的费用，而不是全部工作项目的费用。三是不直接采用原合同报价，而是采用在该时期内如未受事件影响而完成该项目的合理费用。3．实际费用法，也称分项计算法。
实际费用法即根据索赔事件所造成的损失或成本增加，按费用项目逐项进行分析、计算索赔金额的方法。这种方法比较复杂，但能客观地反映施工单位的实际损失，比较合理，易于被当事人接受，
4．合理价值法。
根据公正调整理论，当施工合同条款没有明确的规定时，承包商有权根据自己已经完成的工程量取得合理的经济补偿。对于合同外的额外工程或施工条件完全变化了的施工项目，承包商有权取得经济补偿，得到合理的索赔金额。
5．审判裁定法。
通过法庭审判，研究承包商的索赔资料和证据，并听取业主一方的申辩，最后确定的一个索赔款额，以法庭裁决的形式使承包商得到相应的补偿。
五、工程项目索赔建议及对策
随着世界经济全球化和一体化进程的加快，工程索赔在国际建筑市场变得越来越重要。工程索赔的健康开展，对于培育和发展建筑市场，促进建筑业的发展，提高经济效益、将发挥非常重要的作用。1．建立正确的对待索赔的观念。在市场经济和设计多变、施工生产的特定条件下，发包方和承包企业共同承担风险是非常必要的。当出现索赔情况时，承包商与业主双方都要实事求是，寻找证据、以理据争，不可无理取闹。
2． 提高经营管理队伍的素质。未来竞争取胜的关键是人的素质高低，而项目管理五要素中，首要是人的管理。索赔人员在实践过程中，应注重对知识的有机结合，不断学习、体会，及总结经验
3．建立完善的管理体系。工程索赔是一项注重依据的工作，对于施工企业，应成立“索赔管理部门”，由项目经理间接负责。索赔管理部门以日记形式记录并收集些材料证明单、各种口令单、来往信笺等能做索赔证据的资料。一旦发生索赔事件，索赔管理部门在执行中严格按照各种法律、法规、按合同中规定的程序执行。
随着我国加入WTO，我国建筑行业与国际的交往越来越紧密，工程项目的索赔工作对一个承包商而言是能否保持可持续发展的重要保证。为了我国建筑行业的发展，必须熟悉和掌握国际的各种惯例，遵守和运用法规、规则在实际工程中增效创汇。
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