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论旅游合同中的精神损害赔偿问题
侯君 赵海智
摘要：随着旅游逐渐成为人们精神生活消费的重要形式，在实践中旅游合同纠纷问题层出不穷。其中旅行社违约给旅游者造成损害的问题由为突出，学界对旅游合同违约的精神损害赔偿问题也是众说纷纭。笔者认为，应当明确旅游违约的精神损害赔偿责任，以达到对旅游者合法利益的完善保护。
关键词：旅游合同 违约 精神损害赔偿
一、引言
案例一：1998年，被告海南中国青年旅行社组织了一次新马泰港澳15天贵宾团旅游，旅行团中一名叫王万民的游客身患传染性肝炎而病死途中。旅行过程中，其他游客在得知王万民被诊断为传染性黄疸性肝炎的消息后，非常震惊和惶恐。因为是集体旅游，大家每天都与王接触，都存在被传染的危险。游客强烈要求将患者隔离治疗，均遭旅行社推诿。大家对旅行社不进行出国体检的检疫，对游客身体健康不负责任的行为感到不满。本来高高兴兴的游山玩水看风景，现在却变成了花钱买罪受。一次本该愉快的出境游竟成了“死神陪伴的旅行”。对此，所有游客异常愤怒。参加这次旅游的游客与该旅行社负责人协商解决此事。旅行社对游客提出有关精神损害赔偿的要求表示不能接受。原告林绍煌等十五名游客向海南省海口市振东区人民法院提起诉讼，要求被告承担精神损害赔偿。第一审法院驳回原告的诉讼请求。原告不服，上诉至海口市中级人民法院。第二审法院判决认为:诉讼双方旅游合同关系成立，被上诉人海南青旅应对其不完全履行义务的违约行为承担补偿性赔偿的民事责任，赔偿原告每人2000元，共计3万元;海南青旅的行为不构成对上诉人的精神损害，上诉人主张精神损害赔偿于法无据，应予驳回。法院适用侵权责任的构成要件解决是否赔偿精神损害的问题，因而没有支持这一诉讼请求。究其原因，法院认为合同责任原则上不包括精神损害赔偿。
案例二：2001年初，原告阮某一家参加了被告上海市某国际旅行社有限公司组织的赴泰国、香港、澳门三地游，在旅游过程中，完成了泰国和香港的旅程之后，旅游团在途经香港准备赴澳门旅游期间，香港旅运公司派出的导游竟然对阮某夫妻进行恐吓和殴打。在这名导游受到香港警方指控以后，阮某一家及同行的曹某夫妇被迫滞留香港作证，后自行返回上海，致使阮某一家无法赴澳门旅游，旅程被迫终止。为此，阮某一家认为，旅行社在其旅游途中未能保证其完成全程旅游，并使一家人的生命安全遭到威胁，精神受到打击，经济蒙受损失，故起诉要求该旅行社返还旅游费，支付自己一家和曹某夫妇在港滞留期间的各种费用(均已由阮先生一家支付)以及精神抚慰费。被告旅行社认为，在港期间，已将旅游合同申请给香港方面的旅运公司。由于阮某一家与香港导游发生口角，致使其没有完成赴澳门的旅游而滞留香港。阮某一家的损失应由香港旅运公司赔偿。
该案经上海浦东新区法院判决，被告旅行公司返还原告旅游费，赔偿原告和曹某夫妇在港滞留期间的各种费用及返回上海的机票损失，并支付原告精神抚慰费。理由是，被告虽然没有直接侵害原告的合法权益，但是其作为出境旅游的组团人，有义务维护旅游者的合法权益，理应先承担赔偿责任，然后再向违约的境外旅行社追偿。况且其申请旅游合同的行为不规范，该行为也未征得旅游方的同意，所以其以旅游合同申请给香港旅运公司为由推卸责任，让原告自行向香港方追究赔偿责任，于法无据。故其对原告未完成旅程部分的合同损失应予退还，对原告及同行的曹某夫妇因作证而滞留香港期间的直接损失应予赔偿。鉴于这起事件对原告的身心造成了一定程度的伤害，法院对原告赔偿精神抚慰金的请求酌情给予了支持。
上述里两个案例都是有关旅游合同纠纷的，但是相似的案情却有着截然不同的判决结果，与此我们可以看出，由于我国目前缺乏有关旅游合同违约导致精神损害的有关规定，从而因为法官的不同理解出现了不同的判决，这对于旅游消费者合法利益的维护是不公平的，实践中的问题急需法律明确规定予以解决。
二、各国立法例
（一）大陆法系
德国民法典坚持合同责任和侵权责任的二元划分，认为非财产上损害只能通过侵权之诉获得赔偿，违约行为不能产生精神损害赔偿请求权。其学理也一直坚持债务不履行责任仅限于财产性赔偿，而对非财产性损害不予赔偿。即只有在被告人行为对权利人构成人格权之损害时，才能依照侵权之诉请求精神损害赔偿，合同不履行行为不能产生精神损害赔偿之债。
在海上旅游案件中，原告预定偕同妻子于1953年3月27日起在R地搭乘轮船前往国外度假18日，并先于同年3月23日在其居住地将其装载衣物之行李箱报关检验。由于检验员A检验之疏忽，致该行李箱于运交R地途中被另一海关官员B怀疑报关手续有瑕疵，予以扣留待查。之后经核对确认手续无误后，海关答应继续运送行李，但在海上旅行起程后的4月7日以空运寄达原告。原告主张因行李的迟延运达，致使夫妻二人无法于旅行途中正常地换穿衣服，请求被告海关赔偿由此遭受的损害。 “德国联邦法院认为该损失乃财产上的损害，赔偿义务人应赔偿之。所持理由为：享受如已商业化，换言之，如其取得须为相当之财产上给付者，则妨害或剥夺该享受即构成财产上之损害。”该案确立的“商业化论”，是对财产上损害的扩张，并以此实现对非财产损害的保护。所谓非财产上损害赔偿之商业化(Kommerzialisierung)，系指凡于交易上得以支付金钱方式“购得”之利益(例如享受愉乐、舒适、方便)，依据交易观念，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害而造成之损害，应属财产上损害，被害人得请求金钱赔偿，以回复原状。
联邦法院这一学说被简称为“商业化之论说”，此种度假商业化的理论是德国损害赔偿法的一项重大发展，用意旨在突破民法典第253条对非财产上损害金钱赔偿请求权的限制。尽管该理论受到了理论界的批评，但由于社会生活的实际需要，司法实践中其他法院仍普遍加以引用，为此，德国在1979年修正民法典时，特别在民法典第二编“债务关系法”第七章“具体债务关系”第七节“承揽和类似的合同”中增设了 “旅游合同(Reisevertrag) ”，共有六个条文，尤其值得注意的是第651E条。该条第二项规定:“旅游无法进行或明显受到侵害的，游客也可以因无益耗费的休假时间而请求给予适当的金钱赔偿”。该规定是德国民法第253条所谓“虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当金额”的特别规定。
我国台湾地区民法对于债务不履行能否请求精神损害赔偿没有明文规定，学者们见解不一。史尚宽先生认为债务不履行以及其他原因引起的损害赔偿，可以准用台湾地区民法关于侵权行为第192条的规定。还有学者认为，“盖今纵被害人不依债务不履行对加害人请求损害赔偿，仍可依侵权行为法请求之，尚不得拘泥于概念法学而剥夺受害人之权利。”
（二）英美法系
在英国，最早是在1973年的Jarvis v. Swan Tours Ltd案中，开创了违约中精神损害赔偿的先例。在该案中，丹宁勋爵在假日合同中力主对心神不适(mental upset and inconvenience)判决予以损害赔偿。他认为:“在特定案件如假日合同、其它以提供精神享受和偷悦为内容的合同中，应当考虑对违约所导致的精神损害给予赔偿。”在此之后，Bingham法官在Bliss v. South EastThames Regional Health Authority案中又提出了合同的“主要目的”标准，认为“违约方并非要对因其违约行为给无过错方造成的任何沮丧(distress)、挫败(frustration)、焦急(anxiety)、痛苦(displeasure)、苦恼(vexation)、紧张(tension)或者愤怒(aggravation)都要承担责任，如果合同的主要目的是提供快乐(pleasure)、放松(relaxation)、心灵宁静(peace of mind)或者摆脱悲伤(freedomfrom molestation)，在合同目的不达或者效果相反的时候，违约方应当赔偿对方因此受到的损害。而对于不属于典型的例外范围的情形，在违约造成相对方身体不适和这种身体上不适直接引起精神痛苦的情形，也应当判决违约方承担精神损害赔偿。”
美国《合同法重述》（第二版）第353条规定，“在违约同时造成了身体伤害或者合同或违约是如此特殊以致严重精神损害成为一种极易发生的结果的情况下，允许对精神损害进行赔偿。”可见，对于违约中的精神损害赔偿也是持肯定态度，不过是将其限制在一定范围内。
三、旅游合同违约应当承担精神损害赔偿责任
（一）我国现行法律的规定
《合同法》第112条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
这两条规定的是合同当事人的违约责任，即赔偿对方因违约所遭受的损失。但是法条中并未说明该损失是什么损失，是否仅仅限于财产损失不得而知。但也没有把精神损害赔偿排除在外，法无禁止便自由，我们不能够仅凭主观而断定合同法排除了对精神损害的违约救济。再者，合同法采全面赔偿的原则，既然没有明确排除，则应当对精神损害进行赔偿。同时随着社会的发展，合同的适用范围日益广泛，以提供服务为内容的合同，以追求精神享受为内容的合同逐渐出现，突破了原有合同一般内容。这种情况下，违反合同所应承担的义务也必然要随着合同内容的多样化而有所增加，而不能依然停留在原来的层面上。那么法律解释也要随着不断完善，以满足人们的需要。
（二）学者争议
我国现行法律法规对旅游合同中违约行为造成的精神损害能否赔偿没有明确规定，因此，法官在处理该类案件时裁量权过大，才会导致类似案情却判决截然不同。对于此学者有两种不同意见：王利明教授认为“因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难于通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。”也有学者提出：“我过《民法通则》承认了精神损害赔偿。这虽然是针对侵权行为而规定，但也应适用于某些违约行为，因为我国立法及其司法解释已经承认加害给付等不完全履行，在一定意义上说，这些违约行为也是侵权行为，加上合同法和侵权行为法都以补偿受害人的损失为目的之一，因此，具有侵权性质的违约行为致人以非财产损害的，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。” 学者韩世远主张：“我们应勇敢地突破原有成见，在学说上承认对违约场合非财产损害赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化。”
对于上述争议，笔者赞同后一种观点，认为对于因旅游合同违约造成的精神损害应当给予赔偿。持否定观点的学者的理由笔者认为值得商榷：1、在旅游合同中，为旅游者提供精神利益享受是作为合同目的而存在的，显然合同当事人对于该目的是明知的，所以在旅游经营者违约时必然会给旅游者造成精神利益的损害，同样是经营者明知的，即是其应当且可以预见的。另外，还有学者提出，精神损害十分主观，又没有市场价值，损害的大小难以确定。笔者认为，该理由不足以否定对旅游合同违约造成的精神损害的赔偿。精神损害的确认固然有其主观性，但在侵权损害赔偿中的精神损害同样如此，同样的难以确定，为什么在违约中就不可以呢？再者，如果合同双方在订约时约定了义务不履行的违约金或者损害赔偿金的，根据合同自由原则，约定是有效的，此时精神损害的赔偿就可以很容易确定。2、学者之所以否定违约中的损害赔偿，大部分是认为，在违约和侵权发生责任竞合的情况下，当事人可以直接选择侵权就可以得到精神损害的赔偿，所以没必要在违约中规定。但问题是，有些违约行为并不构成侵权，若依现行法律的规定，精神损害须以侵权提起，则受害人的精神损害无法得到救济，显属不公。所以笔者认为，应当建立违约中的精神损害赔偿制度，以达到对受害人完善的保护。
旅游作为一种高层次的消费行为，是人为主体，以追求精神愉悦和满足为目的的活动。其所体现的本质是宪法规定的劳动者的休息权，是人类精神文化生活的重要组成部分。旅游者通过与旅行社订立合同，以达到其追求精神享受和获得快乐的目的。“旅游的基本出发点，整个过程和最终效益都是以获取精神享受为指向的，因此旅游不是一种经济活动，而是一种精神活动，这种精神活动是通过美感享受而获得的，可以说，旅游又是种综合性的审美活动。”就其本质来讲，是为旅游者带来精神上的满足，合同的标的是无形的。旅游合同订立后，旅行社的主要义务就是向消费者提供无形的服务产品，按照合同约定提供吃住游行等服务。该给付义务完成后，消费者得到的不是具体的物，而是一种精神上的享受，是一种经历，是接受服务身心愉悦的满足感。
旅游合同违约给旅游者造成的精神损害跟侵权行为中的精神损害是有区别的：首先，侵权中精神损害是给被害人人格权侵害的后果，人格权作为人之所以为人的权利，其义务人是不特定的。而在旅游合同中的精神损害，是由于旅行社违反合同义务，随意改变路线等其他不能使合同目的实现，使旅游者的期待利益不能实现。它不是对旅游者的人格权的直接侵害，而是对精神利益的直接侵害。其次，对他人人格权的不作为义务是由法律直接规定的，一旦有侵害他人人格权同时造成精神损害的应当给予赔偿。而在旅游合同中，使旅游者获得精神上享受是合同的目的，也是旅行社的主要义务，对于该约定义务的违反应当承担赔偿责任。
四、结论
从以上分析可以看出，旅游合同违约造成的精神利益损害与侵权中的精神损害是不同的，仅仅依赖于责任竞合前提下的精神损害赔偿是不能对旅游者提供完善保护的，所以应当承认旅游合同中的精神损害赔偿，并通过立法予以规定。只有这样才能切实保护旅游者的合法权益。虽然我国目前立法上没有明确承认违约责任可以适用精神损害赔偿，但也没有明确排除。所以在司法实践中，法官应当把公平正义的理念融入其法律思想和审判行为中，在法律存在滞后或空白的情况下，善于运用法理弥补法律空白，决不能机械而又僵化地套用法律条纹。法官应当在公平正义理念指引下进行法律解释，实现从个案的突破到普遍的实践经验的积累，逐步得到司法实践和社会的认可，从而推动新的法律规范的形成及法学理论的发展。
参考文献：
【1】 王泽鉴.民法学说与判例研究[M].中国政法大学出版社，1998：140—141
【2】 史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社，2000：288
【3】 王利明.违约责任论[M].中国政法大学出版社，1996：400
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