欧洲大陆商法立法的两种体系商行为主义和商人主义面临的挑战

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　　摘要:19世纪欧洲大陆的两部商法典—《法国商法典》和《德国商法典》的制定确立了商法立法的两种体系:商行为主硕士论文义和商人主义。这两种商法体系是特定历史条件下的产物，从其确立至今，其立法基础和理论遭到越来越多的质疑，并随时代的发展变化面临着日益巨大的挑战。

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　　O引言

　　19世纪，欧洲大陆的两个主要国家，法国和德国，在立法体制上共采民商分立的模式，分别完成了本国的商法编纂任务，制定出了各自的商法典:1807年9月，在拿破仑的主持下制定通过了《法国商法典》;90年后，《德国商法典》也于1897年5}月正式颁布。在立法原则上，前者采用商行为主义原则，后者则采用商人主义原则，由此创立了欧洲大陆商法的两种立法体系。同是《商法典》，这两种立法体系到底有什么区别?何为商行为主义?何为商人主义?这是本文首先要回答的问题。

　　1商行为主义与商人主义

　　要回答上文所提出的问题，应该从商法调整的法律关系人手进行考察。因为任何法律现象的存在都是为了处理某种法律关系:每一法律规则(规范)的目的是要为法律关系的存在创造形式条件，没有对法律关系的操作就不可能对法律问题作任何技术性分析。商法若要作为独立的法律部门存在，首先要确定其调整的独特的法律关系。

　　通说认为商法调整的对象就是商事关系，而商事关系是商人之间因商行为形成的法律关系[1]。由此可见，在商法所调整的这一法律关系即商事关系中，商人是商事法律关系的主体，商行为则是商事法律关系的客体。通过商法所调整的商事关系的定义可见，商法似乎区别于普通民事关系，而具有其独立存在的特点;这一定义也的确足够精确和安全，似乎让人无可辩驳。但这未能解决全部的问题。何为商人?何为商行为?商事关系的确定到底要依据什么样的标准?正是在此问题上，产生了欧洲大陆商法的两种立法标准—商事行为主义标准和商人主义标准，由此确立了两种商法体系—商行为主义和商人主义。

　　所谓商行为主义标准，也称客观主义标准。法律确定了商事行为的概念，以商事关系的客体—商事行为即商行为为基准，由商行为的概念引出商人概念。不论实施行为的人是否商人或是否从事营业，凡与商事行为有关所发生的关系均属商事关系;除这种商事行为之外的任何行为，都不能确认为是商事行为，由它发生的关系都不属于商事关系，而只能视为普通民事关系。商事关系由商法调整，普通民事关系只能由民法调整。

　　所谓商人主义标准，也称主观主义标准。法律确定了商人的概念，在立法确定商事关系时，则以商事关系的经营主体—商人为基准，然后从商人概念引出商行为的概念。立法中明确规定，商事关系的经营主体是商人，凡商人营业时所为的行为都是商事行为，由商事行为发生的关系都是商事关系，这种商事关系要由商法调整。如果行为主体不是商人，其行为就不属于商事行为，由之发生的关系也不属于商事关系，而只能视为普通民事关系，由民法规定和调整。

　　应该指出的是，确定商事关系的标准，除了上述两种外，尚有第三种标准，即折衷主义标准，顾名思义，它是以上两种标准的调和，以《日本商法典》为代表，在此不赘述。

　　1807年的《法国商法典》首先采用商行为主义的立法标准，开创了商法的商行为主义体系。但继承和发展这一原则的是《西班牙商法》。作为创造这一立法体系先驱的《法国商法典》，后来对其客观主义立法原则进行修改，被认为转向了折衷主义原则。

　　从《西班牙商法》中对商人的规定，可以看出商行为主义体系的特点。商法规定，商人主要包括两类，一是具有民事行为能力从事商法规定的行为的个人，一是根据商事法登记设立的公司或其他企业组织。按照立法解释，在西班牙设立公司或企业组织必须在章程登记中确定其欲从事的商行为，商事主体成立以后不得超越其核定的营业范围从事商行为。从中可以看出，商行为在《西班牙商法》中处于核心位置。

　　即使从今天的法国商法看，也依旧能够寻出商行为主义立法原则的痕迹。在法国，商法是指“关于一定商行为的特别法”，商人的概念从属于商行为。例如2000年版的《法国商法典》第1条规定:“从事商行为并以其作为经常性职业者，为商人。”而关于何为商行为，《商法典》第632，633条作了详细的列举。

　　由以上概念和法律规定可以看出商行为主义立法体系的特色:其着眼点在于行为自身的商的性质，并将行为主体确定为商事主体;商行为是其立法的出发点和归宿，以此来确定商事法律关系。

　　《德国商法典》从颁布至今一直是商人主义原则的典型代表。德国法学著作几乎众口一词地将商法定义为“适用于商人的特别私法”l3]。《商法典》第一编的标题就是“商人的身份”，而后对商人的概念和形式作了明确的规定。法典第1条第1款写道:“本法典意义上的商人是指从事商业经营的人”，并根据商人行为的种类、规模以及行为者的权利形式，将商人划分为多种类型:必然商人、应登记商人、自由登记商人、完全商人和小商人、形式商人和其他商人性公司、拟制商人、表见商人等。各种类型的商人在《商法典》中都得已界定，由此形成了一个主观体系。在这一主观体系中，商法规则之适用与商人这一人格的群体紧密相联，从而圈划出商法适用的对象和范围。由此可见，与奉行商行为主义、以商行为观为立法原则的商法体系不同，在商人主义体系中，商人观念是其立法原则，商人是商法的核心。

　　2两种商法体系确立的历史原因

　　“一部民法典编纂的特点根本上是要由它所赖以产生的特定历史条件来决定。”‘斗’同理，《法国商法典》和《德国商法典》也都是特定历史条件下的产物，也都不可避免地被打上了历史的烙印。两国同采民商分立的立法模式，何以在立法原则上却没有形成统一，最终创立了各具特色的商法体系?其中原因必须从两部(商法典》制定时的历史条件中找寻。

　　16世纪以后，欧洲自由资本主义经济已有了相当发展，封建和教会势力衰落，各民族国家纷纷成立，自治城市和商人团体逐渐消失，商人习惯法逐步纳人国内法，并向制定法过渡。1673年法国国王路易十四颁布的《商事条例》，继承了中世纪以来商法只适用于商人阶层的传统，在立法上采用商人法主义。在当时，大商人和国家权力结合，通过大公司的形式垄断了国际贸易，行会借助于国家权力垄断国内贸易，“商人”是一个具有法律意义的特定身份，商法只适用于商人并严格维护其享有的特权和利益。

　　此后爆发的法国资产阶级大革命则要实现人权平等，革除等级特权，保护契约自由和私有财产权。市民阶层通过革命的颠覆清除了旧王朝过了时的各种社会制度，从而在市民的法律权利平等原则基础上建立了国家，并基于此特定情况最终完成了法典的编纂。1807年颁布的《法国商法典》正是这一特定历史条件下的产物，它和拿破仑时期颁布的其它四个法典(18以年民法典、1806年民事诉讼法典、1811年刑法典、1811年刑事诉论法典)一样，充分反映了法国大革命的政治观点和哲学，体现了自由与平等的革命需求，“是政治运动胜利的最终标记。”在此情况下，尽管人们仍将商法理解为商人活动的法律，但却开始否定其作为等级法律的思想。于是，作为大陆法系国家第一部正规的近代商法典，《法国商法典》便不是从主体上，即不是把商人的经营职业活动看作商法的基础，而是从客体上去认定商法，即将商法定义为一种实际的、客观的特别法，它主要用来规定特定范围的活动，即商行为。由此可见，(法国商法典》之所以在立法原则上采取商行为主义，是因为大革命激情所伸张的体现平等和契约自由的自然法思想深深地浸染其中，成为其立法的指导原则。

　　德国商法编纂的政治性质完全不同。“德国商法典的编纂是政治上统一的斗争在法律上的反映。它是精心策划的试图通过编纂统一法来推动德国政治统一运动的。”

　　中世纪的德国被分裂为许多大小不一的具有不同法律制度的主权国家，这种状况一直延续到19世纪。1815年，反对拿破仑的战争结束后，德意志统一运动开始集结力量。为服务于政治上的统一运动，各邦国法律的统一成为必要。商事法律的统一在当时最为需要，而且相对于其它法律更具技术性而少伦理性色彩，因而也最容易率先实现统一，所以被作为头一个目标来达到全德境内法律统一的目的。因此，“在德国，商法典的制定仅仅是邦国林立这一特殊政治条件下的产物，制定商法典旨在实现法律的统一。”

　　这一立法目的导致了《德国商法典》的指导思想和立法精神根本不同于《法国商法典》，而是和《德国民法典》一样带有保守的色彩，因而在立法原则上，《商法典》的制定者以传统的商人概念作为出发点，采取商人中心主义原则。用德国法学家的话来说，其所以具有这样的特点，“是因为他们(指立法者)持有一种十分陈旧的观点，即一个社会中的不同职业构成了相互独立的身份集团，而每一个集团都有其专门的法律。”

　　3对这两种商法体系的质疑

　　法德两国商法典所开创的这两种商法体系，尽管选择了不同的立法标准，试图确定其各自调整的特有的法律关系，但因它们都欠缺科学的理论基础，都存在着先天的缺陷而受到人们越来越多的质疑。

　　拿商行为主义的商法体系来说，其对商行为的确定本身难以成立。对于商行为的规定，这一体系的立法或用概括，或用列举，或用两者相结合的方式，无论采取何种形式，其界定的商行为(可参照《法国商法典》2000年版第632条、633条)都无非是:(l)买卖商行为，亦称固有商;(2)辅助商行为，如包装、分类、调配、改装、修补等商业加工行为;(3)商品流通环节中的商行为，如仓储、运输、承揽、银行、保险、担保、信托、证券、行纪、居间、代办、广告等行为;(4)生产制造商行为，如制造、加工、矿业、水电煤气业、渔业、林业、建筑业等;(5)服务业商行为，如饮食、娱乐、旅店、摄影等。

　　从行为客观表现来看，上述的商行为与民法上的一般民事财产性行为并无差异，它们都是民事行为的具体形式。民法中的买卖合同、加工承揽合同、运输合同、保险合同等都是为此行为而定。这些行为之所以成为商行为，并非本身包含特殊的内容，而是因其行为者的主观目的是基于营利。换言之，买卖、运输等行为，一般情况下属民事行为，而当以营利为目的时则构成商行为。因此传统商法中的商行为与民事行为之区别，不在于行为的客观内容和表现，而在于行为者的主观意图。就此而言，从来就不存在所谓的“固有”商行为或“绝对”商行为，或者说没有客观的商行为，而只有主观的商行为。因此，以商行为作为基准来界定商事法律关系的所谓客观主义标准本身是站不住脚的。

　　另外，如上分析，传统商法规定的商行为不过是营利性的民事行为，撇开行为者的主观意图，这种商行为与民事行为并无差别，因此这种商行为法存在的必要性就让人怀疑了。既然民法早有对各种民事行为从一般原则到具体内容的全面规定，既然这种商行为的客观内容与民事行为并无差别，既然商法应该抛弃以商人确定其适用范围的商人法传统，那么还有什么必要制定这样的商行为法呢?这样的商行为法就性质而言，岂不与民法的分则规定完全重复?

　　采取商人主义原则的商法体系也遭到了人们的质疑。首先，商人作为特殊的阶层在社会中已不复存在，商业特权已被摒弃，在现代社会中主体具有普遍性，法律对行为主体提供保护，民事主体与商事主体已没有本质上的差别，民商分立中的商人法体例失去了依托，商人的地位弱化了，商法的独立性受到了很大的挑战。

　　其次，在对商行为的界定上，主观主义即商人主义以人划线，把内容和特点完全相同的法律行为硬是加以机械的分割，使得同样的行为，商人实施时则成为商行为，而非商人实施时则成为非商行为或民事行为，此种标准的幼稚如同以是否法人为标准划分经济合同与民事合同一样，它使商法调整的对象失去了其客观的确定性，也有违依社会关系特点划定法律分工的立法原理，更有悖于现代法律所强调的主体平等精神。

　　以上情况说明，法德两国商法所确立的两种商法体系之所以遭到质疑和批评，并不在于这两种立法体系孰优孰劣的比较，而在于采取民商分立的立法模式本身:从历史的发展来看，如果说在中世纪商法形成的时期，当商法还是作为商人圈内的自治法的时代，传统商事行为与一般民事行为确有根本性差别的话，那么，到今天“人已商化”或“商化的人”的时代，商事行为规则与民事行为规则已无根本的不同，可以说商人和非商人都在同样的行为规则和市场规则下进行活动，传统商事行为与民事行为的界限已经或正在消失。而且，在民法所确立的民事主体法律地位一律平等的原则之下，在市场经济所要求的平等竞争的机制之下，使民事主体与商事主体在不同的法律环境中活动，也是与现代法律的精神背道而驰的。

　　正是在此意义上，“商法相对于民法并不具备实体内容方面的独立性，制定独立的商法典既欠缺理论基础，也没有必要性。”

　　4传统商法体系面临的挑战

　　欧洲大陆商法所确立的立法体系，无论是商行为主义还是商人主义，不仅因不能解决区分民法与商法的本质标准问题而受到质疑和批评，而且又因为这两种传统商法体系越来越不能适应社会经济的发展和现实的需要而面临着严峻的挑战。

　　其一，它们所确立的商法典体系，因其法典化这一形式所具有的稳定性，使商法典难以适应经济关系的变化，因而大量的法条不得不被修改或废止，以符合经济活动的要求。如18m年颁布的《法国商法典》共648条，目前绝大多数条款已被废除或修改，继续有效的仅有140条，其中只有约30个条款保留着18价年的行文。相对于古老而成熟的《法国民法典》，《商法典》在现代的命运由此可见一斑。《德国商法典》也在不断地进行修改，在最近(即1998年)的一次修改中，大大简化了商人的分类，统一了商人的概念，使商人法朝着现代企业法的方向发展。

　　其二，传统商法体系对现代社会中大量出现的传统商法很少涉及，民事行为又不能涵盖的另一类商行为无能为力。这类商行为包括公司法中的公司登记或公示行为，公司内部的管理活动和行为，公司财务会计行为，证券法中的信息公开行为、证券发行和上市的申请和批准行为，证券监督机构的监督管理行为，保险法中保险机构的审批和保险业务的监管行为等等。这些行为已经成为现代商法各个部门调整的重要对象。各国只好在原有的商法典之外制订单行法，如德国的股份法，法国的公司法、竞争法、工业产权法等，原有的商法典已成为只具有象征性意义的商事通则。无论从立法逻辑上，还是从法律调整的实际需要上，(上接第犯页)商法典已经不可能调整所有商业活动，不可能无所不包而保持原有的封闭体系。

　　其三，日益明显的国际化与统一的趋向，也对传统的商法体系造成了冲击。商事立法虽以一国的商事活动为主要调整范围，但最初的商事立法即商人自治法，就带有国际性质。现代资本主义国家的企业，日益成为跨国集团，这些企业的活动已遍及全球;而有些行业，如航天、航海、通讯等，其活动本身就具有国际性，这些实际情况，要求各国商法规范统一。另外，商事活动本身有许多共性，受民族、风俗、习惯等的影响又比较少，所以统一的趋向日益明显。再加上国际条约和协定在一些必要领域中的统一规制作用，集团性、地区性商法的统一趋向，这些都必然对传统商法体系造成强烈的冲击。尽管商法领域中各国的特色性规定还会继续存在，但商法的“国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经完成，各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性的概念发展”。